25.09.2017

Швейцария: Краткий обзор некоторых правовых аспектов регулирования противодействия отмыванию денежных средств и финансированию терроризма (ПОД/ФТ)

Артём Саблин
Главный специалист отдела зарубежного права
ЗАО «Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн»
analytics@worldbiz.ru

Предлагаем осветить некоторые юридические аспекты регулирования ПОД/ФТ в рамках законодательства Швейцарской Конфедерации.

Внутреннее законодательство

Основные нормативные акты по борьбе с отмыванием денежных средств и финансированием терроризма (ПОД / ФТ)

Уголовный кодекс

Статья 305bis Уголовного Кодекса Швейцарской Конфедерации (далее по тексту — «УКШК») запрещает все формы отмывания денежных средств. Положения данной Статьи запрещают лицу осуществлять любое действие, направленное на воспрепятствование определения происхождения денежных средств, их отслеживания или конфискации у лица активов, о которых оно знает или должно было знать.

Федеральный закон «О борьбе с отмыванием денежных средств и финансированием терроризма»
Наблюдательные органы

Федеральный закон «О борьбе с отмыванием денежных средств и финансированием терроризма в финансовом секторе» (Anti-Money Laundering Act (далее по тексту — «AMLA») содержит подробные требования, касающиеся должной осмотрительности «due dilligence», отчетности по сделкам, процедур идентификации и ведения документации финансовых посредников при работе с клиентами. AMLA также предусматривает обязательное сообщение о возможных случаях ОД в Отделение Швейцарии по сбору данных об ОД (Money Laundering Report Office Switzerland, далее по тексту — «MROS»). MROS рассматривает все подозрительные случаи, касающиеся ОД/ФТ. AMLA регулирует деятельность финансовых посредников, обязанности которых контролируются Наблюдательной комиссией финансового рынка Швейцарии (Swiss Financial Market Supervisory Authority, далее по тексту — «FINMA»). FINMA издала специальное постановление «О борьбе с отмыванием денежных средств и финансированием терроризма» (Anti-Money Laundering Ordinance или AMLO). Помимо этого, FINMA также издала специальные указания и пояснительные записки о применении и толковании соответствующего законодательства.

Стоит упомянуть и Кодекс поведения банков Швейцарии (Swiss Bank’s Code of Conduct). Данный акт указывает меры по должной осмотрительности банков. Помимо банков, он регулирует и деятельность брокеров на рынке ценных бумаг в рамках идентификационных процедур, и меры по предотвращению утечки капитала, а также рассматривает некоторые налоговые правонарушения.

Уголовно-исполнительное право

Государственные учреждения, осуществляющие ПОД / ФТ

В зависимости от степени тяжести правонарушения, лицо может быть привлечено к ответственности за отмывание денежных средств на федеральном или на кантональном уровне. В частности, федеральные прокуроры правомочны привлекать правонарушителей к ответственности, если неправомерный акт был совершен за пределами Швейцарии или если он был совершен в нескольких кантонах (статья 24 Уголовно-процессуального кодекса Швейцарии, УПКШ).

В правонарушениях, связанных с ОД/ФТ, имеется специальный субъект, действующий ex officio.

Основную роль в судебном преследовании за ОД играет MROS. В данный орган поступают и обязательные, и добровольные сообщения о подозрительных случаях, связанных с ОД. MROS координирует свою деятельность с Федеральной полицией Швейцарии, рассматривает и анализирует сообщения о подозрительной деятельности, связанной с ОД/ФТ. Если, по решению MROS, полученные сведения подлежат дальнейшему расследованию, то они передаются компетентным прокурорам.

О нарушении обязанностей по сообщению о подозрительной деятельности в MROS (Ст. 37 AMLA) уведомляется Федеральное министерство финансов (The Federal Department of Finance, далее по тексту — «FDF»). Если, в силу своих пруденциальных и регулятивных полномочий по наблюдению, FINMA видит признаки данного правонарушения, то она немедленно предупреждает об этом FDF. Иные правонарушения, предусмотренные в AMLA, преследуются непосредственно FINMA.

Субъекты правонарушений

Может ли юридическое лицо быть привлечено к ответственности за ОД/ФТ?

Согласно швейцарскому законодательству как физические, так и юридические лица могут быть привлечены к ответственности за ОД. Основной принцип корпоративной ответственности в Швейцарии, предусмотренный законодательством, состоит в том, что юридические лица несут ответственность только в том случае, если преступление совершено при осуществлении ими коммерческой деятельности и при невозможности совершения данного акта физическим лицом (Ст. 102(1) УКШК). Однако Статья 102(2) УКШК прямо предусматривает, что за некоторые преступления, например, ОД, юридическое лицо несет наказание, независимо от уголовной ответственности любого физического лица, если организация не приняла разумные меры, необходимые для предотвращения ОД.

Правонарушения, связанные с ОД

Что такое ОД?

В соответствии со Статьей 305bis УКШК «Лицо, совершающее акт, направленный на воспрепятствование идентификации происхождения, отслеживания или конфискации активов, о которых оно знает или должно было знать, повлекший совершение преступления, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом». В правоприменительной практике решающую роль играет воспрепятствование конфискации. Лицо, совершающее приготовление к преступлению, также может понести ответственность на основании положений Статьи 305bis УКШК. Т.е. согласно швейцарскому законодательству преступник может быть осужден за ОД непосредственно до совершения им преступного деяния.

При совершении данных неправомерных деяний Прокуратура должна доказать вину лица, связанную с его осведомленностью или халатностью по отношению к незаконному источнику активов.

По мнению Федерального Верховного суда Швейцарии, ОД может быть совершено и путем бездействия, если виновный обязан был предпринять соответствующие меры: например, уточнить некоторые детали при необычных или подозрительных операциях или подать отчет в MROS, в рамках норм AMLA. Кроме того, активы, которые могут быть использованы при ОД, в равной степени рассматриваются положениями Статьи 305bis УКШК. Однако в швейцарском законодательстве всё ещё существуют пробелы по данному вопросу.

Наконец, пособничество и подстрекательство к ОД также является преступлением (Статьи 25 и 305bis УКШК).

Операции с активами, квалифицируемые как ОД/ФТ

Есть ли какие-либо ограничения в отношении определенных видов операций с активами или сделок? Что служит основой состава преступления ОД?

Швейцарское законодательство не предусматривает данных ограничений. В основном, любой объект хозяйственной деятельности может быть предметом ОД. Однако, если вина нарушителя и последствия правонарушения незначительны, то компетентный орган власти может не преследовать правонарушителя, не привлекать его к уголовной ответственности и освобождать от наказания (Ст. 52 УКШК).

Санкции

ОД наказывается штрафом или лишением свободы на срок до трех лет. За тяжкие или особо тяжкие преступления — штрафом до 1,5 млн. швейцарских франков и лишением свободы до 5 лет, если правонарушитель является членом преступной организации или коммерческой организации, в которой происходит крупномасштабное ОД и которая получает значительные доходы от данной преступной деятельности (Ст. 305bis (2) УКШК). За последние несколько лет Швейцарский Федеральный Верховный суд рассмотрел более 100 000 дел, связанных с ОД/ФТ. В соответствии с законодательством Швейцарии под крупными доходами от ОД понимаются доходы, превышающие 10 000 швейцарских франков.

Помимо уголовно-исполнительных мер применяются и регулятивные меры — компетентный орган власти вправе распорядиться о конфискации, дисквалификации или об отзыве лицензий участников финансового рынка.

Конфискация

В Швейцарии суд может вынести постановление о конфискации любых активов, полученных преступным путем. Если третье лицо понесло ущерб от преступления, то лицо, причинившее данный ущерб обязано его возместить (Ст. 70 (1) и 73(1) УКШК).

Однако конфискация не применяется, если третье лицо приобрело активы добросовестно и при условии, что:

  • данное лицо взамен выплатило эквивалентное вознаграждение; или
  • размер конфискации не является пропорциональным (Статья 70 (2) УКШК).

Органы власти отправляют официальное уведомление о конфискации. Срок исковой давности с момента уведомления правонарушителя о конфискации имущества составляет пять лет для третьих лиц или потерпевших от данного правонарушения (Статья 70(4) УКШК).

Если конфискация невозможна, так как данные активы больше не существуют, то суд может назначить эквивалентную сумму (компенсацию) на основании требований потерпевших лиц. Вышеизложенные принципы применяются при осуществлении компенсации в пользу третьих лиц.

Наконец, в отношении финансового посредника, подозреваемого в ОД/ФТ, обязательно применяется замораживание активов, после рассмотрения MROS отчета о его подозрительной деятельности в том случае, если его доходы:

  • были получены от преступления;
  • связаны с ОД или получены от преступной организации, совершающей финансовые преступления или целью которой является получения финансовой выгоды преступным путем;
  • направлены на финансирование терроризма; или
  • были переданы в распоряжение преступной организации.

Все активы, указанные в отчете MROS, должны быть немедленно заморожены в течение пяти рабочих дней с момента предоставления отчета, если ранее не поступало распоряжения от компетентного органа власти или Прокуратуры.

Принцип экстерриториальности

Швейцария руководствуется принципом экстерриториальности и, таким образом, законодательные положения, касающиеся регулирования ОД/ФТ, применяются ко всем субъектам правонарушений, вне зависимости от их гражданства или статуса резидента, если преступление, связанное с ОД/ФТ, было совершено ими на территории Швейцарии.

Регулирование и наблюдение

Какие организации обеспечивают мониторинг и предотвращение деятельности, связанной с ОД/ФТ?

Надзор за банками, управляющими компаниями, инвестиционными компаниями, организациями коллективного инвестирования осуществляет FINMA (Статья 12(а) AMLA). Деятельность казино регулируется Федеральным Советом по азартным играм. Деятельность остальных финансовых посредников регулируется лицензированным аудитором, который периодически проверяет соблюдение ими положений AMLA.

В качестве финансовых посредников понимаются банки, регулируемые Законом о банковской деятельности 1934 года, управляющие инвестиционными фондами при условии, что они управляют акциями или распределяют доли в коллективных инвестиционных схемах, инвестиционные компании с переменным капиталом, товарищества с ограниченной ответственностью, осуществляющие коллективное инвестирование, инвестиционные компании с основным капиталом и управляющие активами, страховые учреждения по смыслу Закона о страховом надзоре 2004 года при условии, что они занимаются непосредственно страхованием жизни, и брокеры ценных бумаг на фондовой бирже.

Кроме того, финансовыми посредниками также являются лица, которые профессионально осуществляют хранение активов других лиц или оказывают им помощь в инвестировании или передаче таких активов (Статья 2(3) AMLA).

Координация НПА

В соответствии со статьей 24 AMLA финансовые посредники должны иметь внутренние акты, регламентирующие, в частности, следующие правовые вопросы:

  • критерии деловых отношений, имеющих повышенный риск и критерии, выявляющие сделки с повышенным риском;
  • требования мониторинга операций;
  • случаи привлечения к участию в деле и случаи извещения внутренних специалистов по ПОД или высших исполнительных органов;
  • основные принципы информационной подготовки сотрудников;
  • методы регистрации, ограничения и отслеживания финансовым посредником повышенных рисков;
  • пороговая сумма, в соответствии с которой могут быть установлены подозрительные сделки.

Нарушение требований в отношении ПОД / ФТ

Что представляет собой нарушение обязанностей по ПОД / ФТ по закону?

Финансовые посредники должны соблюдать все обязанности по AMLA (а именно: требования должной осмотрительности «due diligence», отчетности по сделкам, идентификации процедур, требования по ведению учета при работе с клиентами, отчетность в MROS при подозрениях на ОД).

Требования должной осмотрительности «due dilligence»

При вступлении в деловые отношения с клиентом финансовый посредник обязан провести идентификацию клиента (Статья 3(1) AMLA). Фактически, это означает, что физические лица должны предоставить свое удостоверение личности или паспорт; физическое лицо, действующее от имени юридического лица должно предоставить доверенность, а также свое удостоверение личности или паспорт.

Если контрагент не является бенефициарием активов, составляющих основу деловых отношений, то финансовый посредник обязан потребовать у него личные данные фактического бенефициария. Идентификация бенефициария производится, если имеются какие-то предположения, что контрагент также является бенефициарием активов (Статья 4(1)(а) AMLA). При возникновении сомнений относительно личности контрагента или бенефициария, процедура идентификации повторяется.

Финансовые посредники заранее определяют категории рисков для клиентов и для любых сделок. Конкретная сфера действия данных категорий рисков будет зависеть от соответствующей предпринимательской деятельности финансового посредника. В самом начале деловых отношений финансовый посредник определяет цель и намерение клиента, вступающего в правоотношения, а также категории рисков для физических лиц.

Финансовый посредник также определяет профили риска, позволяющие ему решать, являются ли деловые отношения или сделки подозрительными; в данном случае возникают дополнительные обязательства по должной осмотрительности:

  • определение происхождения активов;
  • определение предполагаемого использования изъятых активов;
  • достоверность и законность депозитных активов;
  • происхождение доходов контрагента и бенефициария;
  • профессиональная деятельность контрагента и бенефициария;
  • определение того, является ли контрагент или бенефициарий политически значимым лицом.

* * *

В данной статье были кратко рассмотрены некоторые правовые аспекты, касающиеся ПОД/ФТ в Швейцарии. Данный вопрос является достаточно актуальным в государствах-членах ЕС. Как видно из вышеизложенного, швейцарский законодатель очень систематизировано, методично и комплексно подошел к регулированию ПОД/ФТ. Особо следует отметить, что соответствующие НПА направлены на предотвращение ОД/ФТ на самых ранних стадиях, в том числе — на момент вступления в правоотношения с клиентом, а также на момент приготовления к совершению преступления.

Материал подготовлен на основании информации, представленной на  www.wengervieli.ch.

Юрисдикция:  Швейцарская Конфедерация
Тематики:  Противодействие отмыванию денежных средств

Copyright © 2008–2017 Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн. Все права защищены.
Любое копирование или воспроизведение информации, содержащейся в настоящем материале, полностью или частично, возможно только с разрешения Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн.



Перейти в раздел «Аналитика»