11.01.2018

Фонды — альтернатива трастам

Маргарита Прозорова
Руководитель отдела юридического перевода
ЗАО «Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн»
analytics@worldbiz.ru

В странах континентального права, в которых отсутствует институт англо-саксонского траста, на протяжении многих десятилетий существует возможность учреждения фондов. Однако по мере роста конкуренции в сфере управления капиталом ряд юрисдикций общего права, бóльшая часть из которых являются оффшорными территориями, обеспечивают регулирование деятельности фондов на законодательном уровне в целях удовлетворения потребностей физических лиц по управлению капиталом в условиях развивающегося рынка. Кроме того, данный институт становится востребованным и в регионе Персидского залива.

Правовая сущность и особенности функционирования фондов

Институт фонда может функционировать в различных формах, в различном объеме, и его деятельность может осуществляться для достижения множества целей. В рамках управления капиталом цель создания фонда аналогична цели траста. Однако порядок учреждения фонда и управления им отличается от соответствующих юридически значимых действий, совершаемых в том случае, если речь идет о трасте. В отличие от траста, регулируемого общим правом, фонд является юридическим лицом и, по общему правилу, вносится в Реестр компаний в соответствующей юрисдикции.

Фонд создается учредителем, обеспечивающим первоначальные активы фонда (целевой капитал). В отличие от траста, активы удерживаются фондом в целях, установленных в учредительных документах, и управляются в соответствии с договорными, а не фидуциарными принципами.

В рамках траста активы удерживаются доверительным управляющим, а в рамках фонда создается совет, функционирующий как правление компании, в обязанности которого входит обеспечение реализации цели создания фонда; при этом в рамках фонда отсутствуют акционеры. Бенефициарам принадлежат предусмотренные в договорах права на обеспечение функционирования фонда в соответствии с учредительными документами; право собственности на активы фонда не предусмотрено.

Фонды, регулируемые общим правом

Возможность создания фондов появилась в Европе в двадцатых годах XX века. К популярным с точки зрения учреждения фондов юрисдикциям относятся Австрия, Лихтенштейн, Нидерланды и Швеция. При этом страны Азии и Латинской Америки также нередко становятся местом дислокации фонда; особой популярностью пользуется Панама.

Однако, как было указано выше, нормативно-правовые акты, регламентирующие деятельность фондов, действуют не только в странах континентального права — ряд юрисдикций общего права разработали правовые аналоги подобных законов или находятся в процессе их разработки.

Багамские Острова

Институт фонда был закреплен на законодательном уровне на основании Закона о фондах 2004 года (англ. Foundations Act 2004) и профильных подзаконных актов.

Багамский фонд представляет собой отдельное юридическое лицо. Активы, размещенные в рамках фонда, принадлежат только ему, и смена органа управления фонда не сказывается на праве собственности на его активы. В Законе отсутствует требование относительно проведения внешнего аудита, если иное не предусмотрено в учредительных документах фонда.

Фонд, учрежденный в другом государстве, вправе изменить свое место нахождения на территорию Багамских Островов; а багамский фонд — на территорию другого государства, при условии, что подобный переход допускается законодательством данной юрисдикции.

Регистрационный процесс багамского фонда схож с процессом регистрации компании. Как и в случае с компанией, название багамского фонда должно быть «зарезервировано» в Регистрационном бюро до подачи необходимой документации. Регистратор должен подтвердить, что название фонда может использоваться, и закрепляет соответствующее название за заявителем на срок, составляющий 90 дней.

Сотрудники фонда должны вести надлежащую отчетность, доступ к которой в любое время предоставляется сотруднику, члену совета фонда, учредителю, аудитору или любому другому лицу, обладающему функциями контроля. Однако положения об обеспечении конфиденциальности огранивают право лиц, получивших информацию, на раскрытие сведений, относящихся к фонду, в случае отсутствия прямого согласия учредителя и бенефициаров либо в соответствии с требованиями законодательства или судебных органов Багамских Островов.

Джерси

В июне 2009 года Тайным советом Джерси был утвержден нормативно-правовой акт, предусматривающий создание фондов на территории юрисдикции. Таким образом, Джерси стало первым коронным владением, разработавшим режим регулирования данного правового института. Положения Закона о фондах (Джерси) 2009 года (англ. Foundations (Jersey) Law 2009), вступившие в силу 17 июля 2009 года, а также нормы, закрепленные в соответствующих подзаконных актах, предусматривают возможность смены места нахождения фондов Джерси, как и в случае с фондами Багамских Островов. Помимо прочего, действующая компания Джерси может быть преобразована в фонд.

В рамках фонда должен действовать регламент, содержащий следующие положения:

  • положения о формировании совета в целях управления активами фонда и реализации его целей;
  • положения о назначении, освобождении от обязанностей и компенсации членов совета;
  • положения о принятии советом решений, в том числе в случае необходимости получения согласия любых других лиц; и
  • положения о функциях совета, праве или обязанности их делегирования или осуществления совместно с любым другим лицом, объеме делегирования функций.

В частности, регламентом может быть предусмотрен порядок включения в состав совета фонда отвечающего установленным требованиям лица в случае смерти или освобождения от обязанностей члена совета.

Как и в случае с фондами других юрисдикций, в рамках рассматриваемой правовой структуры Джерси действует отдельное лицо, обладающее функциями контроля за деятельностью совета и обеспечивающее достижение целей, предусмотренных в учредительных документах (англ. guardian).

В фонде функционирует совет, задачи которого заключаются в управлении активами фонда и реализации его целей. В состав совета фонда могут входить один или несколько членов, каждый из которых должен отвечать установленным требованиям.

Действие, совершаемое членом совета фонда, имеет силу, если впоследствии не будет установлено нарушение порядка его назначения или несоответствие данного лица установленным требованиям.

Бенефициары не участвуют в активах фонда и не несут перед фондом или лицами, назначенными в соответствии с регламентом фонда, обязанности фидуциарного характера. Тем не менее, если бенефициару фонда предоставляется право на получение выгоды от фонда в соответствии с его уставом или регламентом, а выгода не предоставляется, бенефициар вправе с соответствующим ходатайством обратиться в Королевский суд в целях обеспечения получения выгоды.

Бенефициар должен направить ходатайство в течение трех лет с момента получения информации о наличии права на получение выгоды, при условии достижения им восемнадцатилетнего возраста.

На протяжении длительного времени Джерси занимает лидирующую позицию среди юрисдикций, в которых учреждаются фонды, опережая по соответствующим показателям, к примеру, Остров Мэн и Гернси. Так, по состоянию на июнь 2015 года на территории юрисдикции были созданы 282 фонда.

По официальной информации, треть фондов Джерси была создана в благотворительных целях, еще одна треть используется в качестве структур по управлению капиталом и наследованию активов. Кроме того, фонды также используются в коммерческих и прочих целях.

Гернси

Закон о фондах (Гернси) 2012 года (англ. Foundations (Guernsey) Law, 2012) был утвержден Штатами (Законодательным собранием Гернси) в июле 2012 года и получил положительную оценку британского Тайного совета 7 января 2013 года. И уже начиная с 9 января того же года в регистрационные органы юрисдикции стали поступать заявления, подаваемые в целях создания фондов.

Как и в случае с фондовыми структурами в других юрисдикциях, фонд Гернси является инкорпорированным предприятием и обладает отдельной правосубъектностью. В рамках фонда отсутствуют акционеры, перед которыми должен отчитываться совет; фонд владеет активами (от собственного имени) в интересах бенефициаров, а также преследует определенные цели в соответствии со своей учредительной документацией.

К учредительным документам фонда относятся устав, содержащий положения о целях, первоначальных активах фонда и сроке, на который он создается (при этом фонд может создаваться на неопределенный срок), а также регламент о функциях совета и порядке его функционирования. «Доверительные управляющие» в фонде отсутствуют, однако схожие функции выполняются членами совета, которые несут перед фондом обязанность по проявлению добросовестности и не могут без прямого согласия извлекать прямую или косвенную выгоду из своего положения.

Власти Гернси учитывают тот факт, что некоторые клиенты могут проявлять обеспокоенность вопросами конфиденциальности, поскольку фонды представляют собой регистрируемые структуры, сведения о которых, в отличие от трастов, являются открытыми. Поэтому о том или ином фонде в открытом доступе находится ограниченный объем сведений, хотя регистратору и раскрывается вся необходимая информация; отметим, что в других юрисдикциях в открытом доступе находится полный текст устава фонда. Подход юрисдикции к данному вопросу позволяет максимально быстро удостовериться в существовании фонда в рамках правоотношений с третьими лицами.

Роль учредителя фонда является гибкой, но вместе с тем ей присуще бóльшее количество ограничений по сравнению с рядом других юрисдикций. Гернси исходит из принципов традиционного континентального права — фонд не только обладает отдельной правосубъектностью, но и не зависит от своего учредителя. Данный подход объясняет налогообложение учредителя в государстве, резидентом которого он является.

Особенность фонда Гернси заключается в предоставлении бенефициарам права выбора: они могут получать определенную информацию о фонде, или право на получение информации может отсутствовать. Если бенефициары фонда не вправе получать никакую информацию о фонде, в рамках фонда должно действовать отдельное лицо, обладающее функциями контроля, несущее обязанность по проявлению добросовестности и осуществлению деятельности в соответствии с принципом разумности (англ. guardian).

Фонд также может использоваться юридическими лицами, желающими создать структуру, в рамках которой будут удерживаться активы определенного предприятия, при этом будет отсутствовать обязанность открытия материнской компании и отражения активов в отчетности данной компании. Это означает, что фонд может использоваться при структурировании инвестиционных фондов, а также в иных корпоративных целях.

Абу-Даби

В августе 2017 года финансовый центр Абу-Даби подтвердил введение режима регулирования деятельности фондов.

Существование подобного регулирования позволяет местным консультантам использовать фонды Абу-Даби в качестве альтернативы трастам и корпоративным структурам по планированию правоотношений наследования, налоговому планированию, обеспечению сохранности активов, управлению капиталом и корпоративному структурированию.

Для фонда Абу-Даби характерны следующие особенности:

  • повышенный уровень защиты активов;
  • четкая структура управления;
  • дополнительные гарантии за счет задействования лица, обладающего функциями контроля (англ. guardian);
  • наличие статуса юридического лица, в отличие от траста;
  • действие принципа разграничения ответственности при осуществлении контроля за активами; и
  • бессрочное существование фонда после смерти учредителя.

Действующий правовой режим был разработан властями совместно с экспертным сообществом, что позволило обеспечить его гибкость и добиться соразмерного баланса между принципами прозрачности правоотношений и свободы действий. Отметим, что правовое регулирование деятельности фондов в финансовом центре Абу-Даби имеет множество общих черт с регламентированием функционирования фондов в Гернси и Джерси.

Процесс создания фонда Абу-Даби является простым и быстрым (учреждение фонда происходит от трех до пяти дней); управление фондом также не основывается на жестких требованиях (привлечение зарегистрированных агентов является добровольной опцией).

Как было указано выше, фонды Абу-Даби могут использоваться для различных целей, в том числе для сохранения капитала и управления им, планирования наследственных правоотношений, налогового планирования, сохранности активов, корпоративного структурирования и т. д.

Учреждение фонда в финансовом центре Абу-Даби также предоставляет возможность применять соглашения об избежании двойного налогообложения, заключенные между ОАЭ и иностранными государствами.

Фондами Абу-Даби могут пользоваться как иностранные, так и местные клиенты, и фонды, учрежденные в других юрисдикциях, могут быть переведены в Абу-Даби (и наоборот). Как и в других юрисдикциях общего права, в финансовом центре Абу-Даби функционирует механизм защиты активов.

Судебные органы финансового центра Абу-Даби вправе рассматривать дела, связанные с деятельностью фондов, согласно положениям Статьи 13 Закона № 4 2013 года.

Гибралтар

Гибралтар — еще одна юрисдикция континентального права, которая в недавнем прошлом санкционировала учреждение частных фондов, в том числе посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон о подоходном налоге (2010) (англ. Income Tax (2010) Act) в марте 2017 года.

По заявлениям министра торговли юрисдикции, «на протяжении длительного времени существовала острая необходимость в частных фондах для обеспечения финансового структурирования. Благодаря регулированию нового правового института расширились бизнес-возможности и укрепилась позиция Гибралтара в качестве одной из лидирующих юрисдикций финансовых услуг».

Прочие юрисдикции

Режим регулирования деятельности фондов действует и в иных юрисдикциях общего права, как то: Ангилья, Антигуа и Барбуда, Белиз, Вануату, Лабуан, Маврикий, Остров Мэн, Острова Кука и Сейшельские Острова.

Материал подготовлен на основании информации, представленной на www.lowtax.net.

Юрисдикция:  Гернси / Джерси / Содружество Багамских Островов / Прочие юрисдикции
Тематики:  Финансовые организации

Copyright © 2008–2018 Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн. Все права защищены.
Любое копирование или воспроизведение информации, содержащейся в настоящем материале, полностью или частично, возможно только с разрешения Дабл Ю Би Эл Дистрибьюшн.



Перейти в раздел «Аналитика»